Inbördes testamente – regler och fri förfoganderätt

1. Inledning

1.1 Bakgrund och syfte

Ett inbördes testamente är en gemensam testamentshandling där två testatorer – oftast makar eller sambor, men det kan också vara syskon eller vänner – ömsesidigt förordnar om sin kvarlåtenskap. Rättstekniskt utgör handlingen två testamenten som råkar vara nedtecknade på samma papper; varje testator behåller därför sin individuella rätt att återkalla sin del. Just denna kombination av gemensam viljeförklaring och individuell dispositionsrätt är källan till en stor del av de tolknings- och återkallelseproblem som behandlas i rättspraxis.

Behovet av inbördes testamente har förändrats över tid. Före 1988 ärvde efterlevande make endast subsidiärt – framför allt om bröstarvingar saknades – och inbördes testamente var det vanligaste sättet för makar att skydda varandra ekonomiskt. Genom reformen av 3 kap. 1 § ÄB ärver efterlevande make numera framför gemensamma bröstarvingar, vilket har minskat det praktiska behovet i barnfamiljer med enbart gemensamma barn. Två kategorier kvarstår dock där det inbördes testamentet har avgörande betydelse: sambor (som inte ärver varandra alls enligt lag) och makar med särkullbarn (som enligt 3 kap. 1 § andra meningen ÄB inte automatiskt ärver framför särkullbarnet).

Syftet med denna framställning är att ge en pedagogiskt utformad genomgång av regelverket kring inbördes testamente. Tonvikten läggs på de praktiska huvudfrågorna: vilken förfoganderätt den efterlevande får, hur efterarvet beräknas, hur särkullbarns laglott samverkar med förordnandet och hur testamentet kan ändras eller återkallas av en av testatorerna.

1.2 Disposition

Framställningen inleds med en översikt av rättsinstitutet och dess systematiska placering (avsnitt 2). Därefter behandlas formkraven (avsnitt 3) och därefter den centrala distinktionen mellan fri förfoganderätt och full äganderätt med tillhörande regler om efterarv (avsnitt 4). I avsnitt 5 behandlas särkullbarns laglott och i avsnitt 6 sambornas särskilda situation. Avsnitt 7 ägnas åt återkallelse, ändring och tolkning – ett område där HD under det senaste decenniet meddelat flera betydelsefulla avgöranden. Avsnitt 8 innehåller en avslutande sammanfattning.

2. Inbördes testamente – översikt

2.1 Grundregeln

Inbördes testamente är inte ett självständigt rättsinstitut utan ett samlingsbegrepp för testamenten där två personer i en och samma handling förordnar om sin kvarlåtenskap till varandras förmån eller till tredje man efter bådas bortgång. De allmänna reglerna om testamente i 9–17 kap. ÄB är fullt ut tillämpliga, men ärvdabalken innehåller en särskild bestämmelse i 10 kap. 7 § ÄB som tar sikte på den specifika situationen att en av testatorerna ensidigt ändrar eller återkallar förordnandet.

Den vanligaste konstruktionen är att den efterlevande maken eller sambon i första hand ska erhålla den först avlidnes kvarlåtenskap, och att vad som sedan finns kvar vid den efterlevandes död ska tillfalla en angiven krets – typiskt sett makarnas gemensamma barn eller, vid barnlöshet, makarnas respektive släktarvingar. Förordnandet kan ges olika rättslig styrka beroende på om det är fråga om fri förfoganderätt eller full äganderätt, vilket behandlas närmare i avsnitt 4.

2.2 Syfte och funktion

Det inbördes testamentet fyller två huvudfunktioner. För det första ger det den efterlevande ett ekonomiskt skydd som annars inte skulle finnas (för sambor) eller som annars skulle kunna brytas av särkullbarn (för makar). För det andra bevarar det – om så önskas – kvarlåtenskapens fördelning mellan släkterna efter bådas död genom ett s.k. förordnande om sekundosuccession.

I förarbetena till 1987 års reform av makes arvsrätt framhölls att den nya legala ordningen i många fall skulle kunna ersätta det inbördes testamentet, men att en uttrycklig viljeförklaring ändå har sitt värde – inte minst för att klargöra att den efterlevande maken ska ärva med fri förfoganderätt även sådan egendom som annars hade tillfallit barnen direkt, och för att förordna att arvet ska vara enskild egendom hos bröstarvingarna (jfr prop. 1986/87:1 s. 84 ff.).

2.3 Systematisk placering

Inbördes testamente är en testamentsform; det är inte ett avtal i förmögenhetsrättslig mening. Detta är centralt för förståelsen av rättsinstitutet. Trots att två personer gemensamt undertecknar handlingen får ingen av dem genom överenskommelsen avhända sig sin testationsfrihet. Var och en behåller alltid rätten att återkalla sitt eget förordnande (10 kap. 5 § ÄB), och en utfästelse att inte återkalla testamentet saknar verkan (10 kap. 5 § andra stycket ÄB). Den ena testatorns ensidiga åtgärd kan dock få negativa följder för den egna rätten enligt det inbördes testamentet, vilket regleras i 10 kap. 7 § ÄB och behandlas i avsnitt 7.4 nedan.

3. Formkrav

För det inbördes testamentet gäller samma formkrav som för andra testamenten. Enligt 10 kap. 1 § ÄB ska testamentet upprättas skriftligen och undertecknas av testatorerna. Två vittnen ska samtidigt vara närvarande och bestyrka handlingen genom att skriva under den. Vittnena ska känna till att handlingen är ett testamente, men behöver inte känna till dess innehåll.

För det inbördes testamentet uppkommer en praktisk tolkningsfråga: räcker det att vittnena är samtidigt närvarande när den ena maken undertecknar, eller måste de vara närvarande när bägge undertecknar? Den dominerande uppfattningen är att vittnena ska bevittna båda undertecknarna eller, alternativt, vardera testatorns vidkännande av sin underskrift. Praxis har varit relativt strikt. I NJA 1978 s. 189 underkändes ett testamente där vittnena hade undertecknat handlingen i sina respektive tjänsterum på den gemensamma arbetsplatsen utan att vara samtidigt närvarande när testator skrev under. I NJA 1994 s. 145 mildrades dock kravet något: HD uttalade att det räcker med att vittnenas intygande sker i nära anslutning till testators underskrift eller vidkännande, men att fyra års eftersläpning under alla omständigheter var för lång tid.

Vittnena får inte vara under 15 år, lida av psykisk störning som gör dem olämpliga som vittnen, eller stå i sådan relation till testator eller testamentstagare som anges i 10 kap. 4 § ÄB. Vittne får alltså inte vara testators make, sambo, släkting i rätt upp- eller nedstigande led, syskon eller svåger i sådan led; dessutom gäller särskilda jävsregler när förordnandet är till förmån för vittnet eller vissa närstående till vittnet. Eftersom det inbördes testamentet har två testatorer och två testamentstagare – som dessutom är varandra – måste vittneskretsen prövas mot båda. En person som är far till den ena maken är inte ett godtagbart vittne, eftersom han står i sådant släktförhållande till en av testatorerna.

Konsekvensen av formfel vid bevittning är inte alltid att hela testamentet faller. Om testamentet inte har upprättats i laga form är det enligt 13 kap. 1 § ÄB ogiltigt, förutsatt att ogiltigheten görs gällande genom klander enligt 14 kap. 5 § ÄB. Om felet däremot består i sådant vittnesjäv som avses i 10 kap. 4 § andra stycket ÄB är ogiltigheten begränsad till det förordnande som omfattas av jävet. Trots denna begränsning är risken för långtgående genomslag särskilt stor vid inbördes testamenten, eftersom samma vittnen typiskt sett bevittnar hela handlingen och båda testatorerna ofta är varandras testamentstagare.

4. Fri förfoganderätt eller full äganderätt

Den centrala juridiska frågan vid utformningen av ett inbördes testamente är vilken rätt den efterlevande ska få till den först avlidnes kvarlåtenskap. Tre huvudalternativ förekommer:

• Fri förfoganderätt – efterlevande får disponera egendomen under sin livstid men får inte testamentera bort den. För makar gäller därutöver enligt 3 kap. 3 § ÄB att efterlevande inte genom gåva får väsentligt minska efterarvingarnas rätt. För sambor måste motsvarande begränsningar regleras tydligt i testamentet.
• Full äganderätt – efterlevande får oinskränkt rätt att förfoga över egendomen, även genom eget testamente.
• Nyttjanderätt – efterlevande får använda egendomen men äger den inte.

I praktiken är de två första alternativen vanliga, medan rena nyttjanderättsförordnanden förekommer mer sällan i moderna inbördes testamenten.

4.1 Fri förfoganderätt

Fri förfoganderätt innebär att efterlevande tillträder egendomen som om den vore hens egen, men med två centrala begränsningar. För det första får efterlevande inte testamentera bort den andel av sin förmögenhet som motsvarar arvet från den först avlidne (3 kap. 2 § ÄB). För det andra får efterlevande inte väsentligt minska sin egendom genom gåva utan tillbörlig hänsyn till efterarvingarnas rätt (3 kap. 3 § ÄB).

För makar följer de centrala verkningarna av fri förfoganderätt direkt av 3 kap. 2–4 §§ ÄB. När motsvarande konstruktion används i ett testamente mellan sambor bör testamentet däremot uttryckligen reglera att efterlevande sambo inte får testamentera bort den först avlidnes andel, och vad som ska gälla vid gåvor, eftersom sambor inte omfattas av den legala efterarvsordningen i 3 kap. ÄB på samma sätt som makar. Den följande framställningen utgår från makarnas situation; sambornas särskilda läge behandlas i avsnitt 6.

Den första begränsningen – testationsförbudet – innebär att efterlevande är förhindrad att i sin tur testamentera bort en viss kvotdel av sin samlade förmögenhet. HD har i NJA 1995 s. 303 klargjort att begränsningen avser en ideell andel av behållningen, inte bestämd egendom. Efterlevande kan alltså sälja en sommarstuga som ärvts från den först avlidne och köpa en aktieportfölj i stället – men kan inte testamentera bort den motsvarande andelen av sin förmögenhet. Att efterlevande under sin livstid har en vid förfoganderätt över egendomen bekräftades tidigt i NJA 1983 s. 628, där HD slog fast att efterlevande makes rätt att förfoga över egendom som ärvts med fri förfoganderätt är förhållandevis omfattande och i princip innefattar rätten att avhända sig egendomen genom gåva, förutsatt att 3 kap. 3 § ÄB inte överträds.

Den andra begränsningen – gåvoförbudet enligt 3 kap. 3 § ÄB – är mer praktiskt riskabel. Om efterlevande ger bort egendom utan tillbörlig hänsyn till efterarvingarnas rätt, och dödsboet inte räcker till för att kompensera dem, kan gåvotagaren vid talan inom fem år åläggas att återbära gåvan eller utge ersättning. Den klassiska situationen är att efterlevande skänker bort en fastighet till ett av sina egna barn på sådana villkor att efterarvingarna efter den först avlidne förlorar sin förväntade del.

Frågan om förhållandet mellan efterlevandes dispositionsrätt och tidigare testamentariska legat har behandlats i NJA 2004 s. 487. Två makar hade i ett inbördes testamente föreskrivit att efterlevande skulle erhålla kvarlåtenskapen med ”full äganderätt”, samtidigt som testamentet innehöll ett förordnande om sekundosuccession avseende en fastighet. Efterlevande maken överlät under sin livstid fastigheten till sitt eget barn genom en gåva med visst oneröst inslag – förvärvaren övertog betalningsansvar för inteckningsskulder motsvarande omkring 80 procent av taxeringsvärdet. HD ansåg att efterlevande i realiteten innehaft egendomen med fri förfoganderätt och att hon under sin livstid fritt fått förfoga över fastigheten. Någon rätt för de senare testamentstagarna att angripa överlåtelsen godtogs inte, och HD fastställde därför hovrättens domslut. Avgörandet illustrerar två principer. För det första att fri förfoganderätt i princip ger efterlevande en vid livstidsdispositionsrätt, men inte rätt att genom testamente förfoga över den först avlidnes andel. För det andra att uttrycket ”full äganderätt” i förening med ett tydligt förordnande om sekundosuccession kan tolkas som fri förfoganderätt.

Gränsen för efterlevandes gåvorätt sätts av 3 kap. 3 § ÄB. För att efterarvingarna ska kunna kräva vederlag krävs att gåvan inneburit en väsentlig minskning av efterlevandes egendom. HD har i NJA 2013 s. 736 preciserat väsentlighetsrekvisitet. I målet hade efterlevande maken tecknat en kapitalförsäkring med sin nya hustru som förmånstagare; försäkringsbeloppet motsvarade ungefär 18 procent av egendomen vid hans död. HD fann att detta inte utgjorde en väsentlig minskning. Av avgörandet och de senare doktrinära sammanfattningarna utläses att minskningen normalt måste uppgå till i vart fall omkring en fjärdedel av egendomen för att vara väsentlig. HD framhöll också att bestämmelsen tar sikte på uppenbara missbruk och kräver antingen avsikt att utestänga efterarvingarna eller att efterlevande objektivt sett åsidosatt tillbörlig hänsyn till dem.

4.2 Full äganderätt

Full äganderätt innebär att efterlevande tillträder egendomen utan några begränsningar. Hen får testamentera den vidare och ge bort den utan hinder av 3 kap. 3 § ÄB. Den först avlidnes släktarvingar förlorar sin rätt till efterarv. Förordnandet om full äganderätt är alltså mer långtgående till efterlevandes fördel och mer ingripande mot släktarvingarnas förväntan.

Vid tolkningen av om ett förordnande avser full äganderätt eller fri förfoganderätt är utgångspunkten ordalydelsen. Om uttrycket ”full äganderätt” kombineras med ett tydligt förordnande om vad som ska ske efter den efterlevandes död uppkommer en tolkningsfråga, eftersom uttrycken är svårförenliga – full äganderätt innebär per definition rätten att testamentariskt förfoga över egendomen. I vissa fall kan efterlevandes rätt då komma att förstås som fri förfoganderätt trots ordalydelsen, vilket också HD:s domskäl i NJA 2004 s. 487 illustrerar. Om testamentet däremot saknar ett tillräckligt tydligt förordnande om sekundosuccession finns en betydande risk att uttrycket ”full äganderätt” får genomslag enligt sin ordalydelse.

Den klassiska illustrationen ger NJA 1996 s. 791. Två makar förordnade i inbördes testamente att den efterlevande skulle erhålla all kvarlåtenskap ”med full äganderätt, dock med förbehåll för bröstarvingars rätt till laglott”. Testamentet innehöll också en passage om att barnen skulle ”låta sina arvsanspråk anstå” till bådas död, samt att vad bröstarvingarna erhåller ”i arv efter makarna” skulle vara enskild egendom. Efter den först avlidne mannens död skiftades laglotterna ut till barnen. När hustrun därefter avled ansåg HD att testamentet inte innehöll något uttryckligt förordnande om sekundosuccession och att huvudregeln om full äganderätt – som följer ordalydelsen – skulle tillämpas. Konsekvensen blev arvsskattemässigt att barnens hela arv ansågs härröra från hustrun. Domen visar att ett förordnande om ”full äganderätt” inte utan tydligt stöd ska omtolkas som fri förfoganderätt med sekundosuccession, och att önskad sekundosuccession därför måste formuleras explicit.

4.3 Beräkning av efterarvskvoten

När efterlevande ärver med fri förfoganderätt beräknas efterarvet som en ideell andel – en kvotdel – av efterlevandes nettoförmögenhet vid dennes död. Kvoten fastställs vid den första bouppteckningen och utgörs av förhållandet mellan vad efterlevande ärvde med fri förfoganderätt och efterlevandes totala förmögenhet (efter bodelning) i samma stund. Ändras värdena under efterlevandes livstid – egendomen säljs, byts, värderas upp eller ned – påverkas inte kvoten, bara det belopp som kvoten i sista änden träffar (3 kap. 2 § ÄB).

Beräkningen är okomplicerad så länge ingen mellankommande händelse rubbar bilden. Tre situationer förtjänar dock särskild uppmärksamhet. För det första kan efterlevande makes begäran enligt 12 kap. 2 § ÄktB om att vardera sidan ska behålla sitt giftorättsgods påverka hur stor del av den efterlevandes förmögenhet som härrör från den först avlidne, och därmed påverka efterarvskvotens fastställande. För det andra – och praktiskt mest betydelsefullt – aktualiseras 3 kap. 4 § ÄB om s.k. förkovran. Om efterlevande efter den först avlidnes död erhåller egendom genom arv, gåva eller testamente, eller om boet ökar genom efterlevandes eget förvärvsarbete, ska ökningen inte utan vidare fördelas enligt den ursprungliga efterarvskvoten. Visas eller kan det antas att förmögenhetsökningen beror på sådan förkovran, tillfaller den motsvarande andelen efterlevandes egna arvingar. Detta innebär att efterarvsberäkningen i praktiken kan kräva en särskild utredning av om en senare förmögenhetsökning beror på avkastning av eller surrogation för den ursprungliga egendomen eller på efterförvärv som ska hållas utanför efterarvet. För det tredje: om efterlevande genom gåva väsentligt minskat sin egendom på efterarvingarnas bekostnad kan 3 kap. 3 § ÄB aktualisera vederlagsrätt, som beskrivits ovan i avsnitt 4.1.

5. Särkullbarn och laglott

5.1 Särkullbarns omedelbara arvsrätt

Enligt 3 kap. 1 § andra meningen ÄB har särkullbarn rätt att omedelbart få ut sitt arv efter sin förälder, utan hinder av efterlevande makes arvsrätt. Detta är ett av de praktiskt mest betydelsefulla undantagen från huvudregeln om makens företräde och förklarar varför inbördes testamente alltjämt har stor betydelse i blandfamiljer.

Om makarna vill säkra att efterlevande ska kunna sitta kvar med kvarlåtenskapen även när särkullbarn finns, måste det inbördes testamentet förordna att efterlevande ska ärva. Förordnandet kan dock inte sättas igenom helt mot ett särkullbarn som påkallar jämkning, eftersom laglotten enligt 7 kap. 1 och 3 §§ ÄB är skyddad. Om jämkning däremot inte påkallas i tid (se nedan) blir testamentet gällande också i förhållande till särkullbarnet.

5.2 Laglottens beräkning och påkallande av jämkning

Laglotten är hälften av den arvslott som enligt lag tillkommer en bröstarvinge (7 kap. 1 § ÄB). När ett inbördes testamente förordnar att efterlevande ska ärva all kvarlåtenskap med fri förfoganderätt, ”dock med förbehåll för bröstarvinges rätt till laglott”, är laglotten inte automatiskt utskiftad – särkullbarnet måste påkalla jämkning av testamentet enligt 7 kap. 3 § ÄB inom sex månader från det att testamentet delgivits hen. Försummas tidsfristen blir testamentet gällande även om det kränker laglotten. Bröstarvingen har då förlorat rätten att framtvinga utfående av laglotten. Om bröstarvingen senare får del av kvarlåtenskapen beror det på testamentets övriga innehåll, exempelvis ett förordnande om sekundosuccession, och inte på en kvarstående laglottsrätt.

Detta är en mycket viktig praktisk poäng. För särkullbarnet är sex månader knappt tilltagen tid – särskilt om bouppteckningen är komplex eller om relationen till efterlevande är ansträngd. Laglotten är inte själv-effektuerande utan måste påkallas i rätt tid genom uttrycklig jämkning, och konsekvensen av att fristen löper ut är slutgiltig.

5.3 Önskemål om att skjuta upp laglotten

Det är vanligt att inbördes testamenten innehåller en vädjan till särkullbarnet att avstå från att kräva ut laglotten direkt och i stället låta hela arvet anstå till efterlevandes död. En sådan vädjan har inget självständigt rättsligt verkningsmedel – särkullbarnets rätt till laglott kvarstår oberoende av vädjan – men den fyller två funktioner i praktiken. För det första klargör den makarnas vilja, vilket har betydelse vid eventuell senare tolkning. För det andra kan särkullbarnet faktiskt välja att avstå enligt 3 kap. 9 § ÄB och då tilldelas hela sitt arv som efterarv vid efterlevandes död.

Avstår särkullbarnet från sin omedelbara arvsrätt enligt 3 kap. 9 § ÄB inträder hen som efterarvinge på samma sätt som ett gemensamt barn skulle ha gjort. Efterarvskvoten beräknas då på vad efterlevande ärvt med fri förfoganderätt och slår igenom mot efterlevandes nettoförmögenhet vid dennes död, justerat enligt 3 kap. 4 § ÄB om förkovran har skett.

6. Sambornas situation

6.1 Avsaknad av legal arvsrätt

Sambor ärver inte varandra enligt lag. Om ett inbördes testamente saknas tillfaller hela kvarlåtenskapen efter en avliden sambo dennes legala arvingar – i första hand bröstarvingar, därefter föräldrar och syskon. Detta gäller oavsett samboförhållandets längd och oavsett om paret har gemensamma barn. Sambolagens skydd inskränker sig till en hälftendelning av samboegendom (bostad och bohag förvärvade för gemensam användning) genom bodelning enligt 8 § sambolagen, och till möjligheten att överta gemensam bostad enligt 22 § sambolagen.

För sambor är därför det inbördes testamentet praktiskt taget en nödvändighet om de vill skydda varandra ekonomiskt. Den praktiska testamentariska konstruktionen liknar ofta den som används för makar, men de rättsliga verkningarna skiljer sig eftersom sambor saknar legal arvsrätt och inte omfattas av 3 kap. ÄB på samma sätt som makar.

6.2 Skillnader jämfört med makar

För sambor gäller att alla bröstarvingar – även gemensamma – ärver omedelbart vid en sambos död. Det finns inte motsvarigheten till makarnas regel i 3 kap. 1 § ÄB om automatisk fri förfoganderätt över gemensamma barns arv. Vill sambor uppnå motsvarande resultat krävs ett inbördes testamente med uttryckligt förordnande om fri förfoganderätt, och även då kan barnen påkalla jämkning enligt 7 kap. 3 § ÄB för att få ut sin laglott omedelbart.

Vid sambodödsfall saknar 3 kap. 9 § ÄB direkt tillämpning. Den bestämmelsen är konstruerad för situationen att ett särkullbarn till den först avlidne maken avstår från sin rätt enligt 3 kap. 1 § ÄB till förmån för efterlevande make – och förutsätter alltså att efterlevande har legal arvsrätt att avstå till. Sambor har inte sådan arvsrätt. Sambors bröstarvingar kan i stället avstå från att påkalla jämkning av testamentet, godkänna testamentets verkan eller träffa en civilrättslig uppgörelse med efterlevande sambo. Efterlevande sambos rätt vilar i dessa fall ytterst på testamentet, inte på den legala efterarvsordning som gäller för makar.

En vidare praktisk konsekvens är att efterlevande sambo, även med inbördes testamente, är beroende av bröstarvingarnas medverkan eller passivitet i jämkningsfrågan för att kunna sitta kvar med hela kvarlåtenskapen. Inbördes testamente är därför ett viktigt men inte fullständigt skydd för sambor med barn. För maximal trygghet är äktenskap eller livförsäkring kompletterande verktyg värda att överväga.

7. Återkallelse, ändring och tolkning

7.1 Allmänt om återkallelse

Ett testamente kan återkallas när som helst. Enligt 10 kap. 5 § ÄB sker återkallelse genom att testator (i) upprättar ett nytt testamente i föreskriven ordning, (ii) förstör testamentshandlingen eller (iii) annars otvetydigt tillkännager att förordnandet inte längre är uttryck för hens yttersta vilja. Att utfästa sig att inte återkalla ett testamente saknar verkan (10 kap. 5 § andra stycket ÄB). Detta gäller också inbördes testamenten – var och en av testatorerna kan när som helst återkalla sin del.

7.2 Återkallelse genom förstörelse

Återkallelse genom förstörelse är formfri men praktiskt riskabel, eftersom den efter testators död ska kunna styrkas. HD har klargjort bevisbördans placering i två viktiga avgöranden. I NJA 2017 s. 362 (”Det sönderrivna testamentet”) slog HD fast att den som vill åberopa en sönderriven testamentshandling har bevisbördan för att den inte återkallats av testator. Det är dock tillräckligt att testamentstagaren gör det övervägande sannolikt att testator inte själv förstört handlingen. HD framhöll att testator i regel förfogar över sitt testamente, och att en förstörelse därför som utgångspunkt ska antas ha skett på testators initiativ.

I NJA 2022 s. 509 (”De två testamentena”) aktualiserades den motsatta frågan: kan en återkallelse i sin tur återtas, så att det tidigare återkallade testamentet på nytt får giltighet? Testator hade upprättat ett testamente 2012, ersatt det med ett nytt testamente 2017 och därefter rivit sönder originalet av 2017 års testamente och antecknat på en kopia att det ”inte längre skulle gälla”. I bostaden återfanns 2012 års testamente i tre kopior och i bankfacket originalet av samma testamente. HD slog fast att ett återkallat testamente på nytt kan få giltighet om det finns i behåll och om det av omständigheterna framgår att detta är testators yttersta vilja. Bevisbördan ligger på den som påstår att återkallelsen återtagits, och beviskravet är det som normalt gäller i tvistemål. I det aktuella fallet ansågs testamentstagaren ha styrkt att 2012 års testamente återigen var ett uttryck för testators yttersta vilja.

De båda avgörandena från senare år bekräftar och preciserar en relativt etablerad ordning. För praktiken ger de viktiga riktlinjer: en testator som önskar att ett tidigare testamente ska återupplivas bör behålla det i original eller i kopia, och företrädesvis dessutom dokumentera viljan skriftligt. För testamentstagare ger de underlag för att kvantifiera bevisbördan när testamentshandlingen är förstörd eller försvunnen.

7.3 Tolkning av testamente

Tolkningen av ett testamente styrs av grundregeln i 11 kap. 1 § ÄB att testators vilja ska respekteras. Tolkningen är emellertid begränsad av formkraven – den i testamentet uttryckta viljan måste kunna anknytas till handlingen. HD har preciserat denna gränsdragning i NJA 2021 s. 992 (”De fem fastigheterna”). Testator hade i ett legat förordnat om en fastighet, men andra villkor i testamentet och omständigheterna i övrigt tydde enligt testamentstagaren på att fler fastigheter avsetts. HD slog fast att även om ordalydelsen är utgångspunkten för tolkningen, kan en tolkning som avviker från ordalydelsen göras om det finns klara belägg för att testator hade en annan avsikt. Den part som påstår en annan innebörd än vad ordalydelsen ger har bevisbördan. I det aktuella fallet ansågs förordnandet omfatta flera fastigheter.

”De fem fastigheterna” placerar sig i en lång linje av tolkningsfall (jfr NJA 1942 s. 265 ”Testamentet i Norrköping”, NJA 1991 s. 152 ”Tomten på Värmdö” och NJA 1996 s. 652 ”Uttrycket arvingar”). Det metodologiskt viktiga i avgörandet är att HD bekräftar att testamentstolkning inte primärt är en avtalsrättslig tolkningsövning. Det handlar inte om att finna en rimlig och balanserad innebörd mellan parter, utan om att utröna testators ensidiga vilja sådan den kommit till uttryck i den formbundna handlingen.

För inbördes testamenten innebär detta att man bör vara uppmärksam på blandformuleringar. Som NJA 1996 s. 791 visar kan kombinationer av ”full äganderätt” och formuleringar som tyder på sekundosuccession leda till oväntade resultat. Vid utformningen är det därför avgörande att skilja mellan vad efterlevande ska få (fri förfoganderätt eller full äganderätt) och vad som ska hända med kvarlåtenskapen efter bådas död (sekundosuccession eller fri testationsrätt för efterlevande).

7.4 Ensidig ändring och 10 kap. 7 § ÄB

Av särskild betydelse för inbördes testamenten är 10 kap. 7 § ÄB. Bestämmelsen innebär att den testator som genom ensidig återkallelse eller ändring väsentligen rubbar förutsättningarna för det ömsesidiga förordnandet förlorar sin egen rätt enligt det inbördes testamentet. Bestämmelsen uttrycker tanken att det inbördes testamentet ska bygga på ömsesidighet, och att den som ensidigt frångår ömsesidigheten också bör avstå från de förmåner som ömsesidigheten gav.

Praxis kring 10 kap. 7 § ÄB är förhållandevis sparsam. Av motiven framgår att ”väsentlighetsrekvisitet” tar sikte på sådana ändringar som rubbar grunden för det ömsesidiga förordnandet. Återkallelse eller ändring som rör förmögenhetens öde efter bådas död anses sällan rubba någon väsentlig förutsättning för rätten att åtnjuta det inbördes testamentet (jfr NJA II 1930 s. 226).

I NJA 2004 s. 487 berördes också frågan om en ensidig dödsfallsgåva från efterlevande maken kunde grunda en talan enligt 10 kap. 7 § ÄB. HD avgjorde inte frågan i sak, eftersom talan på den grunden ansågs preskriberad. HD uttalade att en talan grundad på att efterlevande genom gåva förlorat sin rätt enligt det inbördes testamentet ska väckas inom tio år från det att gåvan mottogs. Tioårsfristen följer inte direkt av ordalydelsen i 10 kap. 7 § ÄB utan av HD:s praxis med stöd av allmänna preskriptionsregler och doktrin. Avgörandet illustrerar att 10 kap. 7 § ÄB är av begränsad räckvidd i praktiken, dels på grund av väsentlighetsrekvisitet, dels på grund av relativt korta preskriptionstider.

7.5 Sammanjämkning vid ensidig ändring efter den först avlidnes död

När den ena testatorn avlidit kan den efterlevande inte längre påverka de förordnanden som rör vad efterlevande själv ärvt med fri förfoganderätt – men kan i princip ändra de delar av sitt eget testamentariska förordnande som rör den egna kvarlåtenskapen vid dennes egen död. Praxis har här varit förhållandevis tillåtande. I NJA 1948 s. 317 ansågs efterlevande inte ha väsentligen rubbat förutsättningarna för det ömsesidiga förordnandet genom att meddela ett senare testamente som avvek från det inbördes testamentet i fråga om sekundosuccessionen, eftersom det senare förordnandet inte kunde få verkan i förhållande till efterlevandes lott från den först avlidne (på vilken efterlevande hade fri förfoganderätt med tillhörande testationsförbud).

8. Sammanfattning

Inbördes testamente är fortfarande ett centralt instrument i svensk arvsrätt, framför allt för sambor och för makar med särkullbarn. Den viktigaste utformningsfrågan är valet mellan fri förfoganderätt och full äganderätt. Fri förfoganderätt bevarar släktarvingarnas rätt till efterarv enligt 3 kap. 2 § ÄB och underkastar efterlevande ett testationsförbud och ett gåvoförbud till skydd för dessa. Full äganderätt ger efterlevande oinskränkt rätt att förfoga över egendomen men släcker rätten till efterarv. Mellanformer – framför allt kombinationer av ”full äganderätt” och förordnande om sekundosuccession – är riskabla och kan tolkas på sätt som inte motsvarar makarnas avsikt, vilket NJA 1996 s. 791 illustrerar.

För särkullbarn ger 3 kap. 1 § ÄB rätt att omedelbart få ut sitt arv, men det inbördes testamentet kan begränsa denna rätt till laglotten enligt 7 kap. 1 § ÄB. Laglotten är inte själv-effektuerande – jämkning måste påkallas inom sex månader enligt 7 kap. 3 § ÄB. För sambor är det inbördes testamentet ett nödvändigt komplement till sambolagens skydd, men det kan inte fullt ut ersätta makens legala arvsrätt.

Praxiskontrollen för denna framställning visar att HD under det senaste decenniet har meddelat tre särskilt betydelsefulla avgöranden på testamentsrättens område som är av betydelse även för inbördes testamenten: NJA 2017 s. 362 om bevisbörda vid förstörd testamentshandling, NJA 2021 s. 992 om gränserna för testamentstolkning mot ordalydelsen och NJA 2022 s. 509 om återtagande av återkallelse. Av betydelse för efterarvingarnas vederlagsrätt vid efterlevandes gåvor är också NJA 2013 s. 736, som preciserar väsentlighetsrekvisitet i 3 kap. 3 § ÄB. Dessa avgöranden bekräftar och preciserar etablerad praxis snarare än kullkastar den, men de ger samtidigt viktiga riktlinjer för utformning, förvaring och hantering av inbördes testamenten.

Den avslutande praktiska reflektionen är att utformningen av ett inbördes testamente kräver omsorg. Otydliga eller blandade formuleringar leder till tolkningstvister, och en återkallelse som inte hanteras på ett spårbart sätt ger upphov till bevisproblem. Att anlita kvalificerad rådgivning vid upprättande är en investering som ofta lönar sig många gånger om vid tidpunkten för testamentets verkställighet.

Källor

Författningar

• Ärvdabalken (1958:637), särskilt 3 kap. 1–4 och 9 §§, 7 kap. 1 och 3 §§, 9–12 kap., 13 kap. 1 § samt 14 kap. 4–5 §§
• Äktenskapsbalken (1987:230), särskilt 12 kap. 2 §
• Sambolagen (2003:376), särskilt 8 och 22 §§

Förarbeten

• NJA II 1930 s. 189 ff. och s. 209 ff. (lagen om testamente, 1930)
• NJA II 1958 s. 130 f. (ärvdabalken)
• Prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m.m., särskilt s. 84 ff. om makes arvsrätt

Rättsfall

• NJA 1948 s. 317 (ensidigt senare testamente efter inbördes testamente med sekundosuccession)
• NJA 1978 s. 189 (vittnen samtidigt närvarande – formfel när vittnen var i skilda rum)
• NJA 1983 s. 628 (efterlevande makes förfoganderätt över egendom som ärvts med fri förfoganderätt)
• NJA 1994 s. 145 (vittnens närvaro i tiden – fyra år ansågs för långt)
• NJA 1995 s. 303 (testationsförbudet vid fri förfoganderätt avser ideell andel, inte bestämd egendom)
• NJA 1996 s. 791 (inbördes testamente med ”full äganderätt” och laglottsförbehåll – ej sekundosuccession)
• NJA 2004 s. 487 (inbördes testamente med sekundosuccession – efterlevandes gåva av fastighet under livstid godtogs)
• NJA 2013 s. 736 (3 kap. 3 § ÄB – väsentlighetsrekvisitet vid gåvor av efterlevande make)
• NJA 2017 s. 362 (”Det sönderrivna testamentet” – bevisbörda vid förstörd testamentshandling)
• NJA 2021 s. 992 (”De fem fastigheterna” – tolkning mot ordalydelsen kräver klara belägg)
• NJA 2022 s. 509 (”De två testamentena” – återtagande av återkallelse)

Litteratur

• Agell, Anders, Testamentsrätt, 3 uppl., Iustus 2003
• Boström, Viola, Tolkning av testamente, Iustus 2003
• Walin, Gösta & Lind, Göran, Kommentar till ärvdabalken, Del I (1–17 kap.), senaste upplagan, Norstedts Juridik
• Brattström, Margareta & Singer, Anna, Rätt arv – fördelning av kvarlåtenskap, senaste uppl., Iustus
• Eriksson, Anders, Den nya familjerätten, senaste uppl., Norstedts Juridik